Aula n. 11 - Legitimidade Coletiva (no Brasil)

1.      Legitimidade Coletiva

1.       A legitimidade no CPC

Conceito: situação jurídica subjetiva assente numa faculdade de prossecução judicial do direito.

1.1   Regra geral: legitimidade ordinária:  a faculdade de prossecução conferida ao titular do direito.

- A relação do sujeito da ação com o objeto discutido. A “pertinência subjetiva” (Buzaid).

- A situação jurídica conferida no plano material ao sujeito autoriza a legitimidade.

- O “direito de administração” do próprio direito subjetivo como regra geral, regulado pelo direito material.

- O caráter “implícito” da legitimidade ordinária; a lei não precisa fazer referência direta a ela.

Art. 26º do CPC português “1 – O autor é parte legítima quando tem interesse directo em demandar; o réu é parte legítima quando tem interesse directo em contradizer.   2 – O interesse em demandar exprime-se pela utilidade derivada da procedência da acção; o interesse em contradizer, pelo prejuízo que dessa procedência advenha”.

- O autor não tem interesse em demandar quando não extrair nenhuma vantagem da concessão da tutela judiciária; o réu não tem interesse em contradizer quando a concessão dessa tutela não lhe importar nenhuma desvantagem.

1.2   Exceção: legitimidade extraordinária ou substituição processual: a faculdade de prossecução do direito atribuída a um não titular do direito discutido.

- A defesa em nome próprio de direito alheio.

- Regulação do direito de prossecução pelo direito processual.

- O caráter explícito da regulação da legitimidade extraordinária.

Art. 6º do CPC: Art. 6o Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei.

                1.3 Classificação da legitimidade

ESQUEMA GRAFICO

           

1.4 Características da substituição processual

- Excepcionalidade

- Previsão legal

- Parte é o substituto, não o substituído

- A coisa julgada estende os efeitos aos substituídos (regra geral)

- O substituto está sujeito às sanções processuais (litigância de má-fé) e às medidas coercitivas

2.       Regras de legitimidade no processo coletivo

2.1   O art. 82 da CDC (8.078/90) – Repetido no art. 5º da LACP e no art. 210 do ECA

Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995)         I - o Ministério Público,         II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal;         III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código;         IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear.         § 1° O requisito da pré-constituição pode ser dispensado pelo juiz, nas ações previstas nos arts. 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.

2.2   Lei de Ação Popular (Lei 4.717/65)

Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos.

3.       Natureza Jurídica da legitimidade nas ações coletivas

3.1 Introdução

·         Grupos destituídos de personalidade jurídica titularizam direitos cuja defesa no processo é atribuída a determinados sujeitos.

·         Como enquadrar essa modalidade legislativa?

·         Sabe-se que a regra geral da legitimidade deve ser afastada. O problema é de que forma.

3.2 Debate doutrinário

              

* Legitimidade extraordinária por substituição processual

               * Legitimidade ordinária das “formações sociais”

               * Legitimidade autônoma

               * Legitimidade composta

3.2.1 Legitimidade extraordinária (substituição processual)

·          Barbosa Moreira: interpretação ampla do art. 6º do CPC

Ainda que o legislador não desse autorização expressa à substituição (o direito brasileiro não a exige), uma vez arrolado pelo legislador legitimado diverso do titular do direito, autorizada estaria a substituição processual.

CLT  Art. 513. São prerrogativas dos sindicatos :         a) representar, perante as autoridades administrativas e judiciárias os interesses gerais da respectiva categoria ou profissão liberal ou interesses individuais dos associados relativos á atividade ou profissão exercida;

Crítica:

1)      A substituição processual impõe efeitos relacionados à litispendência e coisa julgada ao substituído, o que não conviveria bem com o art. 103 do CDC.

2)      Não há que se falar em direito próprio e “alheio” nas ações coletivas. O direito é coletivo, logo não é próprio nem alheio.

3.2.2 Legitimidade ordinária

·          Kazuo Watanabe/Ada Pellegrini Grinover

Os legitimados à defesa dos interesses coletivos em juízo defendem interesse próprio, na medida que buscam atingir com a ação coletiva os objetivos institucionais da associação.

Críticas:

1)      a legitimidade ordinária implica o alcance da eficácia da decisão às partes do processo.

2)      o objeto da tutela coletiva é a tutela dos direitos coletivos, não o interesse institucional dos legitimados (art. 81, parágrafo único, CDC).

               

3.2.3  Legitimidade “autônoma para a condução do processo”

·          Nelson Nery Jr.

A legitimidade é objetiva, instituída pelo legislador, sem qualquer vinculação com o direito material, posto que fundada na busca pela máxima efetividade dos direitos coletivos, o que não seria possível a partir dos esquemas tradicionais de legitimidade. Pouco importa a quem “pertence” o direito, posto que pertence a todos.mkj

               Crítica:

1)      O conceito seria demasiadamente “autonomista”, o que não conviveria bem com a ideia do instrumentalismo.

3.2.4 Legitimidade composta

·          Aluisio Gonçalves de Castro Mendes

Estariam presentes o interesse próprio conjuntamente com o interesse alheio.

3.2.7 A legitimidade coletiva como legitimidade extraordinária

a)      Legitimidade extraordinária autônoma exclusiva concorrente e disjuntiva

- Autônoma: a participação do substituto é independente à do substituído

- Exclusiva: só o substituto é legitimado à condição de parte principal

- Concorrente: há mais de um substituto legitimado

- Disjuntiva: o exercício da legitimidade é independente aos demais colegitimados

b)      Um instituto jurídico se caracteriza por sua estrutura e por seus efeitos

c)       A estrutura da substituição processual se assemelha à estrutura da legitimidade objetiva

d)      Os efeitos, entretanto, diferem

e)      A substituição processual é instituto criado para justificar a defesa de terceiros de direitos individuais no processo

f)       A substituição processual é classicamente justificada pelo interesse do substituto na defesa do direito do substituído

OBS. Justifica-se a substituição processual pelo MP pela persecução de suas funções institucionais definidas pela Constituição

g)      Doutrina moderna defende a desnecessidade de interesse do substituído para caracterizar a substituição processual

h)      Quanto aos efeitos, o regime da substituição (eficácia ao substituído) não se verificaria no CDC (Art. 103), já que o regime da coisa julgada coletiva é secundum eventum probationes

i)        No âmbito da substituição processual, o regime é pro et contra

j)        Qual a utilidade de defender o enquadramento do fenômeno na substituição processual, se o regime é diferente?

3.2.6 A legitimidade coletiva como legitimidade autônoma/objetiva

a)      A ideia de apropriação de um direito não combina com a tutela coletiva

b)      A substituição processual implica a extensão da coisa julgada e os efeitos da litispendência ao substituído

c)       Para defender a substituição ter-se-ia de criar uma espécie de substituição sui generis

d)      A legitimidade ordinária implicaria a restrição da coisa julgada às partes do processo e assim ficaria o grupo desprotegido

e)      Do ponto de vista didático e científico, é melhor a concepção da legitimidade coletiva do que a substituição processual

3.2.7 Posição da jurisprudência

- Substituição processual

4.       Legitimidade ativa

4.1   Técnicas de legitimidade coletiva

4.1.1          No modelo das class actions

- A diretriz da adequada representação

a)      A adequada representação do advogado

·         Efetiva tutela pelo advogado

- Experiência prévia em ações coletivas e processos complexos

- Conhecimento do direito aplicável à causa

- Disponibilidade de tempo

- Disponibilidade de recursos financeiros, de recursos humanos para lidar com a causa

              

b)      A adequada representação do “representante”

·          Efetiva tutela

- Qualificação do representante: conhecimento, recursos financeiros, até a condição de saúde

- O efeito da inadequada representação do subgrupo

- O conflito positivo de representação: a escolha do mais adequado

c)       Legitimidade do Estado

·         Restrita à proteção de interesses públicos mais elementares

·         Deve titularizar uma pretensão própria

·         Restrita à provocação de tutela declaratória ou mandamental, admitindo-se a condenatória havendo expressa permissão legal

d)      Legitimidade das associações civis

·         Restrita à tutela mandamental e declaratória, sendo permitida a condenatória apenas para reaver danos causados no patrimônio da associação

·         Os efeitos da coisa julgada atingem apenas os membros da associação

·         O litisconsórcio entre associações e “representantes adequados” como união estratégica para a defesa de direitos coletivos

4.1.2          No Brasil

a)      Legitimidade do particular (Lei de Ação Popular)

·         Restrição jurisprudencial da utilização da Ação Popular (invasão do escopo da Ação Civil Pública)

·         Doutrina que defende a ampliação do escopo da Ação Popular (tutela inibitória e ressarcitória) – o confronto da posição tradicional e a efetividade da tutela jurisdicional

·         Ocupação do pólo passivo da Ação Popular

·         A concepção de microssistema e a legitimidade do particular

·         Posições contrárias à legitimidade plena do particular: o uso político do instrumento. Há instrumentos adequados na Lei que prevêem o controle do uso político (Art. 13 – Condenação ao pagamento do décuplo das custas).

·         Posição favorável: estímulo à tutela coletiva

·         Modelo português: plenos poderes ao particular para provocar tutela coletiva

b)      Legitimidade de pessoas jurídicas de direito privado

·         Requisitos de preenchimento da legitmidade

a)      Registro de Civil de Pessoas Jurídicas

b)      Deve estar constituída há mais de um ano

- Dispensa do requisito, diante de “manifesto interesse social” (§4º, Art. 5º, LACP)

- O conceito indeterminado e o espaço para o preenchimento da “adequada representação”

c)       Finalidade institucional (pertinência temática): defesa e proteção de direitos e interesses coletivos

- A finalidade à proteção de direitos coletivo não se exige ser exclusiva

- Simples remissão à preservação de bens e valores dos quais se deduza a sua proteção judicial

- Controle da adequada representação pelo juiz

d)      Os partidos políticos

- Admite-se a propositura de Ações Coletivas, legitimado que é à impetração do MS Coletivo e definido pela CF/88 como associação (Art. 17, §2º).

        e) Fundações

- Como o legislador não definiu se as Fundações legitimadas seriam de natureza pública ou privada, admite-se a legitimidade de ambas.

c)       Legitimidade de órgãos do Poder Público

·         Os entes ligados à Administração Pública

- Pertinência temática: posições contrárias (a indivisibilidade do objeto tutelado) e a favor (a legitimidade ligada à demonstração do interesse processual)

·         O Ministério Público

- Pode o Ministério Público atuar nas demandas sobre direitos individuais homogêneos?

       + Teorias

i)                    Restritiva absoluta: impossibilidade

ii)                   Restritiva: impossibilidade quanto aos ind. hom. Indisponíveis

iii)                 Ampliativa: sempre é possível

iv)                 Eclética: é possível quando haja interesse social (adotada p/ jurisprudência)

- MP e a defesa do “Patrimônio Público”

+ Dinamarco: CF 129, IX – vedação de representação judicial e consultoria pelo MP de pessoa jurídica de Direito Público

+ Patrimônio público como interesse primário vs. Patrimônio público como interesse secundário

+ Possibilidade de escolha do pólo da ação em que vai atuar a PJ de Direito Público, em defesa do interesse “primário” ou “secundário”

- MP e o MS Coletivo

Lei de MS 12.016/2009 Art. 21.  O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial.  Parágrafo único.  Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser:  I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica;  II - individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.

      

                       + Microssistema:

i)                    Quanto à legitimidade

ii)                   Quanto ao objeto do MS Coletivo

- Litisconsórcio entre MPE e MPU: efeito na delimitação da competência. Presente o MPU, seria sempre a competência da JF?

·         A Defensoria Pública (desde 2007) – inc. II, art. 5º, LACP

- Antes de 2007: defensoria pública atuava como capacitado a postular (como advogado)

- Depois de 2007 (Lei 11.448/2007): passou a ter o poder de atuar como ente legitimado

- A limitação da legitimidade aos necessitados: o grupo não precisa ser constituído exclusivamente por membros “necessitados”

- Resp 912.849-RS – decisão só poderia beneficiar os “necessitados”

- A Adin 3493 CONAMP (Associação Nacional dos Membros do MP) que defende que a legitimação da Defensoria “afeta diretamente” as atribuições do MP

·         A comunidade indígena

- Única hipótese de ente coletivo despersonalizado com capacidade processual (capacidade de ser parte)

Lei 6001/73 – Estatuto do Índio    Art. 37. Os grupos tribais ou comunidades indígenas são partes legítimas para a defesa dos seus direitos em juízo, cabendo-lhes, no caso, a assistência do Ministério Público Federal ou do órgão de proteção ao índio.

·         Autorização expressa para litisconsórcio facultativo §2º do art. 5º da LACP

4.1.3          No anteprojeto do IBDP

Art. 20. Legitimação.  São legitimados concorrentemente à ação coletiva ativa: I – qualquer pessoa física, para a defesa dos interesses ou direitos difusos, desde que o juiz reconheça sua representatividade adequada, demonstrada por dados como: a – a credibilidade, capacidade e experiência do legitimado; b – seu histórico na proteção judicial e extrajudicial dos interesses ou direitos difusos e coletivos; c – sua conduta em eventuais processos coletivos em que tenha atuado; II – o membro do grupo, categoria ou classe, para a defesa dos interesses ou direitos coletivos, e individuais homogêneos, desde que o juiz reconheça sua representatividade adequada, nos termos do inciso I deste artigo;  III - o Ministério Público, para a defesa dos interesses ou direitos difusos e coletivos, bem como dos individuais homogêneos de  interesse social; IV – a Defensoria Pública, para a defesa dos interesses ou direitos difusos e coletivos, quando a coletividade ou os membros do grupo, categoria ou classe forem necessitados do ponto de vista organizacional, e dos individuais homogêneos, quando os membros do grupo, categoria ou classe forem, ao menos em parte, hiposuficientes;  V – as pessoas jurídicas de direito público interno, para a defesa dos interesses ou direitos difusos e, quando relacionados com suas funções, dos coletivos e individuais homogêneos; VI - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, bem como os órgãos do Poder Legislativo, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos indicados neste Código; VII – as entidades sindicais e de fiscalização do exercício das profissões, restritas as primeiras à defesa dos interesses e direitos ligados à categoria; VIII - os partidos políticos com representação no Congresso Nacional, nas Assembléias Legislativas ou nas Câmaras Municipais, conforme o âmbito do objeto da demanda, para a defesa de direitos e interesses ligados a seus fins institucionais; IX - as associações civis e as fundações de direito privado legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano, que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses ou direitos indicados neste Código, dispensadas a autorização assemblear ou pessoal e a apresentação do rol nominal dos associados ou membros. § 1° Na defesa dos interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, qualquer legitimado deverá demonstrar a existência do interesse social e, quando se tratar de direitos coletivos e individuais homogêneos, a coincidência entre os interesses  do grupo, categoria ou classe e o objeto da demanda; § 2º No caso dos incisos I e II deste artigo, o juiz poderá voltar a analisar a existência do requisito da representatividade adequada em qualquer tempo e grau de jurisdição, aplicando, se for o caso, o disposto no parágrafo seguinte. § 3º Em caso de inexistência do requisito da representatividade adequada (incisos I e II deste artigo), o juiz notificará o Ministério Público e, na medida do possível, outros legitimados, a fim de que assumam, querendo, a titularidade da ação. § 4º Em relação às associações civis e às fundações de direito privado, o juiz poderá dispensar o requisito da pré-constituição, quando haja manifesto interesse social evidenciado pelas características do dano, pela relevância do bem jurídico a ser protegido ou pelo reconhecimento de representatividade adequada (inciso I deste artigo). § 5 o Os membros do Ministério Público poderão ajuizar a ação coletiva perante a Justiça federal ou estadual, independentemente da pertinência ao Ministério Público da União, do Distrito Federal ou dos Estados, e, quando se tratar da competência da Capital do Estado (artigo 22, inciso III) ou do Distrito Federal (artigo 22, inciso IV), independentemente de seu âmbito territorial de atuação. § 6o Será admitido o litisconsórcio facultativo entre os legitimados, inclusive entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados. § 7 o Em caso de relevante interesse social, cuja avaliação ficará a seu exclusivo critério, o Ministério Público, se não ajuizar a ação ou não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei. § 8o Havendo vício de legitimação, desistência infundada ou abandono da ação, o juiz aplicará o disposto no parágrafo 3º deste artigo. § 9o Em caso de inércia do Ministério Público, aplica-se o disposto no parágrafo único do artigo 8º deste Código.

·         Representação adequada

- Inc. I e II: legitimidade da pessoa física – critérios de determinação da adequada representação.

·         A legitimidade do MP

- Quanto aos direitos individuais homogêneos: O critério do “interesse social”, a ser preenchido pelo juiz, autorizativo da legitimidade do MP no âmbito das ações que versam sobre direitos individuais homogêneos.

·         A legitimiadade da Defensoria Pública

- Quanto aos direitos individuais homogêneos: O grupo deverá ter membro hipossuficientes “em parte”.

·         Entidades do Poder Público

- Quanto aos direitos individuais homogêneos: pertinência temática.

·         Sindicatos e órgãos de fiscalização da categoria

- Pertinência temática

·         Partidos Políticos:

- Defesa de direitos ligados aos seus “interesses institucionais”

·         §1º Demonstração de interesse social (todos) e pertinência temática (i.h.)

·         §2º Momento de apreciação da adequada representação

·         §3º Princípio da Economia/Continuidade – ausente a representação, notifica-se outros legitimados a assumirem a causa

·         §4 Critérios alternativos (“ou”) para dispensa da pré-constituição das associações e fundações de D. Privado:

-    manifesto interesse social evidenciado pelas características do dano

-  relevância do bem jurídico a ser protegido

- reconhecimento de representatividade adequada

·         §5º Livre atuação do MPE/MPU nas instâncias estaduas/federais de competência

·         §6º Previsão de litisconsórcio entre os entes legitimados

5.       Características da legitimidade ativa

- Regulada por Lei

- Conferida a entes públicos, privados, despersonalizados e à pessoa física

- Atua em nome próprio na defesa de direitos que pertencem a um agrupamento humano

Lei 8884/94 Art. 1º Esta lei dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico. Parágrafo único. A coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos por esta lei.

- Defesa de direitos de agrupamento humano sem capacidade processual, em regra (Estatuto do Índio)

6.       Controle jurisdicional da legitimidade coletiva

- A legitimação coletiva ope legis

- A legitimação coletiva ope judicis

               + Verificação da legitimação ope legis

               + Verificação da legitimação ope judicis

i)                    A hipótese de o juiz verificar o “manifesto interesse social” da associação para afastar a pré-constituição

ii)                   A “pertinência temática”, critério já utilizado pela jurisprudência

iii)                 O perigo do controle ope judicis e as “sentenças processuais” e o princípio da “primazia do conhecimento de mérito”

CPC, Art. 249 § 2o Quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta.

7.       Consequencia da falta de legitimidade coletiva

- Falta de legitimação coletiva não implica a extinção do processo sem julgamento de mérito

Art 5º, LACP (ou Art. 9o, LAP, com redação equivalente) § 3° Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa.

- Art. 20, §3º, anteprojeto IBDP

§ 3º Em caso de inexistência do requisito da representatividade adequada (incisos I e II deste artigo), o juiz notificará o Ministério Público e, na medida do possível, outros legitimados, a fim de que assumam, querendo, a titularidade da ação.