Inquérito Civil - Contraditório - Jurisprudência

Amigos, vejam recente decisão do STJ sobre o assunto:


INQUÉRITO CIVIL. VEDAÇÃO. ACESSO.

O advogado constituído tem o direito de acesso e tirar cópias de autos de inquérito, seja instaurado pela polícia judiciária ou pelo MP, relativamente aos elementos já documentados nos autos e que digam respeito ao investigado, mesmo tratando-se de procedimento meramente informativo, no qual não há necessidade de se atender aos princípios do contraditório e da ampla defesa, porquanto tal medida poderia subtrair do investigado o acesso às informações que lhe interessam diretamente. Contudo, o livre acesso aos autos do inquérito não pode ser autorizado pela autoridade investigante, pois os dados de outro investigado ou as diligências em curso são materiais sigilosos a terceiros – nos termos da Súmula Vinculante n. 14 do STF. Precedente citado: RMS 28.949-PR, DJe 26/11/2009. RMS 31.747-SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 11/10/2011.

Aspectos procedimentais da Ação Popular e Ação da Lei de Improbidade Administrativa

Ação Popular

1.     Objeto.

LAP Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos.

CF Art. 5º , LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;

1.1. O conceito de ato lesivo.

1.1.1. Ato administrativo.

1.1.1.1. Praticado pessoa jurídica de direito público ou privado, da Administração Pública direta ou indireta.

1.1.1.2. Ato administrativo de efeitos concretos vs. ato da administração (atos materiais, despachos, atos enunciativos ou de conhecimento – e. g. certidões –, atos de opinião).

1.1.1.3. Incluem-se: leis com efeitos concretos (Ex. Plano Diretor) e omissões administrativas.

1.1.1.4. Excluem-se: atos políticos (Ex. Votação em plenário no legislativo), atos jurisdicionais (com jurisprudência do STF).

1.1.2. Ato de pessoa jurídica de direito privado que administre dinheiro público.

Ex. SEBRAE.

1.1.3. Lesividade do ato. Ato potencialmente lesivo vs. ato efetivamente lesivo. Art. 4º e atos de lesividade presumida.

* A moralidade administrativa e a desnecessidade de lesão. Precedente TJSP.

            1.2. A tutela jurisdicional pretendida. Art. 11.

                        1.2.1 Inibição à prática do ato ilícito.

1.2.2 Remoção dos efeitos concretos do ato ilícito potencialmente lesivo.

1.2.3 Reparação do dano causado. Jurisprudência quanto à condenção em obrigação de fazer.

2. Partes.

            2.1. Legitimidade extraordinária ativa do cidadão.

* O art. 9º e a desistência: 90 dias para o MP dar prosseguimento ao feito.

2.2. Legitimidade passiva (litisconsórcio passivo necessário). Art. 6º, LAP.

2.2.1. Pessoa jurídica incumbida da gestão do patrimônio público.

2.2.2. Agente que contribui para a lesão.

2.2.3. Beneficiário direto do ato lesivo.

            2.3. A “intervenção móvel”. §3º, Art. 6º, LAP.

3. Regras especiais do procedimento.

3.1. A “lide temerária” e o art. 13 da LAP. Condenação ao pagamento do décuplo das custas.

3.2. Sanção ao juiz que não sentencia no prazo de 15 dias do recebimento dos autos. Art. 7º, inc. V. (Privação da inclusão em lista de merecimento para promoção por 2 anos).

3.3. O efeito executivo imediato da condenação: Art. 14, §4º - sujeição à seqüestro e penhora de bens, ainda que sob efeito suspensivo da Apelação.

3.4. Efeitos da Apelação: art. 19 e a permanência do efeito suspensivo. A remessa necessária invertida.

Ação por ato de improbidade administrativa

CF, §4º, Art. 37. § 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Lei 8429/92 – Arts. 9, 10, 11 e 12.

1. Aspectos materiais da ação por ato de improbidade.

            1.1. A lei de improbidade: proteção da moralidade administrativa.

            1.2. O sujeito ativo da improbidade.

                        1.2.1. Agentes públicos, servidores ou não.

1.2.2. Terceiros que concorram para a prática do ato ou dele se beneficiem.

1.2.3. O problema dos agentes políticos. Posição do STF na Reclamação 2.138/DF e mais recente posicionamento. Ressalvados os Ministros de Estado, em função do art. 102, I, c, CF.

            1.3. Sujeito passivo da improbidade (vítimas).

                        1.3.1. Pessoas jurídicas de direito público.

1.3.2. Pessoas jurídicas de direito privado subvencionadas por dinheiro público.

            1.4. Tipologia dos atos de improbidade.

                        1.4.1. Atos que importam enriquecimento ilícito. Art. 9º.

                        1.4.2. Atos que causam prejuízo ao erário. Art. 10.

1.4.3. Atos que atentam contra os princípios da Administração Pública. Art. 11.

            1.5. Sanções previstas.

                        1.5.1. Perda dos bens ou valores ilicitamente acrescidos

                        1.5.2 Reparação de danos

                        1.5.3 Perda da função pública

                        1.5.4 Suspensão dos direitos políticos.

2. Autonomia da Ação por improbidade.

            2.1. Procedimento.

            2.2. Objeto.

            2.3. Fungibilidade.

3. Partes.

            3.1 Legitimidade ativa.

LIA, Art. 17  Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.

                        3.1.1. MP.

                        3.1.2. Pessoa jurídica interessada.

            3.2 Legitimidade passiva.

                        3.2.1 Agentes públicos.

                        3.2.2 Terceiros que concorram para a prática do ato.

                        3.2.3 Terceiros que se beneficiem da prática do ato.

3.2.4 Pessoa jurídica interessada, desde que para figurar na qualidade de assistente simples (pessoa jurídica não comete improbidade).

3.3 Intervenção móvel. Art. 17, §3º/LIA.

4. Competência. Justiça comum.

5. Sindicância. Art. 14/LIA.

6. Procedimento.

6.1 Inicial instruída com documentos que justifiquem a medida. Prazo de 30 dias a contar do deferimento da cautelar (Ex. Afastamento do cargo).

6.2 Cognição liminar.  

§ 8^o  Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita.

6.3 Atuação obrigatória do MP como fiscal da Lei quando não for parte. §4º, Art. 17/LIA.

7. Coisa julgada sobre o capítulo de sentença que decide aplicação de sanção ao agente: modo de produção pro et contra.

           

Aspectos materiais e processuais da tutela coletiva

Aspectos materiais e processuais da tutela coletiva

1.      Prescrição e decadência.

1.1.Fundamento dos institutos.

1.2.Tipologia de direitos e o correspondente regime pelo não exercício.

1.3.Regras de prescrição e decadência.

1.3.1.      O silêncio da Lei de Ação Civil Pública.

1.3.2.      O prazo do art. 21 da Lei de Ação Popular.

LAP, Art. 21.  Art. 21. A ação prevista nesta lei prescreve em 5 (cinco) anos.

1.3.3.      Os prazos do art. 26 e 27 do CDC. Aplicação exclusiva às relações consumeristas?

CDC, Arts. 26 e 27  Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em:         I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis;         II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis.         § 1° Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços.         § 2° Obstam a decadência:         I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca;         II - (Vetado).         III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento.         § 3° Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito.         Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.         Parágrafo único. (Vetado).

1.3.4.      Decadência do direito de impetração de MS Coletivo.

Lei 12.016/09, Art. 23. Art. 23.  O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.

1.3.5.      Ação de ressarcimento ao erário.

CF, art. 37, §6º § 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.

1.3.6.      Os prazos gerais de prescrição.

CC/02 Art. 205. 10 anos nos casos em que não dispuser a Lei em contrário. Art. 206, §5º, I. Pretensão de cobrança de dívida constante em instrumento público ou particular. Art. 206, §3º, V. Pretensão de reparação civil.

1.4.A proposta da imprescritibilidade.

1.4.1.      Milaré, Venturi, Barbosa e Silva, Barros Leonel: a indisponibilidade do direito discutido.

1.4.2.      Danos permanentes com desdobramento no tempo.

1.4.3.      Danos continuados com repetição de conduta.

1.5.Momento de fluência: a ciência do fato que revela a existência do direito coletivo. Aplicação analógica do art. 27/CDC e §1º do art. 26/CDC.

2.      Pedido na Ação Coletiva.

2.1.Interpretação extensiva do pedido.

2.1.1.      A regra do art. 293, CPC.

Art. 293.  Os pedidos são interpretados restritivamente, compreendendo-se, entretanto, no principal os juros legais.

2.1.2.      Art. 5º da Proposta do CBPC. Críticas. O princípio da cooperação. Alteração de ofício do pedido.

Art. 5º Pedido e causa de pedir – Nas ações coletivas, a causa de pedir e o pedido serão  interpretados extensivamente, em conformidade com o bem jurídico a ser protegido.

2.2.Ampliação e aditamento do pedido.

2.2.1.      Alteração do pedido. Art. 264/CPC. Consentimento do réu após citação. Alteração após o saneamento do processo.

2.2.2.      Aditamento do pedido. Art. 294/CPC. Admitido antes da citação.

2.2.3.      Propostas.

2.2.3.1.Instituto Inter-americano. Admite a alteração e a ampliação, cabendo ao juiz a decisão.

2.2.3.2.CBPC. Admite apenas a alteração, cabendo ao juiz a decisão.

3.      Reconvenção.

3.1.Requisitos.

3.1.1.      Identidade/compatibilidade com a demanda principal.

3.1.2.   Reconvenção e substituição processual. Admissibilidade, a) se é dirigida em face do substituto, afirmando-se direito contra o substituído e b) se o legitimado extraordinário ativo também é legitimado extraordinário passivo.

3.1.3.      Conclusão: admissibilidade.

3.2.Ação coletiva passiva com autor inidividual.

4.      Ônus da Prova. Teoria das cargas probatórias dinâmicas. CBPC, Art. 11, §1º.

§ 1o Sem prejuízo do disposto no artigo 333 do Código de Processo Civil, o ônus da prova incumbe à parte que detiver conhecimentos técnicos ou informações específicas sobre os fatos, ou maior facilidade em sua demonstração.

5.      Tutelas de Urgência.

5.1.Oitiva necessária do Poder Público anterior à concessão de tutela antecipada. Art. 2º, Lei 8437/92.

Art. 2º No mandado de segurança coletivo e na ação civil pública, a liminar será concedida, quando cabível, após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de setenta e duas horas .

5.2.Suspensão de segurança. Art. 4º da Lei 8437/92.

Art. 4° Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, a requerimento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito público interessada, em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.

6.      Litigância de Má-fé e despesas processuais.

6.1.Regra geral do pagamento de despesas processuais. Art. 87/CDC ou Art. 18/LACP.

Art. 87. Nas ações coletivas de que trata este código não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogados, custas e despesas processuais.

6.2.Pagamento das despesas: comprovação de dolo.

6.3.Condenação em honorários em favor do MP. Impossibilidade.

7.      Recursos.

7.1.Recurso de terceiro.

7.1.1.      Em legitimidade extraordinária.

7.1.2.      Em legitimidade ordinária, nas ações sobre d. ind. hom.

7.2.Recurso de terceiro contra homologação de CAC.

7.3.Interesse recursal para discutir fundamentação. Secundum eventum probationes.

7.4.Regra geral: efeito meramente devolutivo.

Art. 14. O juiz poderá conferir efeito suspensivo aos recursos, para evitar dano irreparável à parte.

7.5.Reexame necessário nas Ações Coletivas?

LAP, Art. 19  Art. 19. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente caberá apelação, com efeito suspensivo.

Retificação - Reconvenção nas Demandas Coletivas

Com os agradecimentos ao aluno Felipe de Carvalho Santana, 3B-Mat., do Curso da Unifacs, pelo registro.

CPC, Art. 315, parágrafo único.

"Não pode o réu, em seu próprio nome, reconvir ao autor, quando este demandar em nome de outrem".

A redação do dispositivo dá a impressão de que não cabe reconvenção em casos em que se verificar a substituição processual.

É a posição de Cássio Scarpinella Bueno:
"Para evitar que a reconvenção não seja empecilho a estes fins, é que o parágrafo único do art. 315 veda-a quando não houver coincidência entre partes no plano material e processual, é dizer, quando houver, no pólo ativo ou no pólo passivo do processo, algum substituto processual, ou mais amplamente, algum legitimado extraordinário" (Curso sistematizado de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 2004.v.2.t.1).

Entretanto, é de se registrar que a maior parte da doutrina (BARBOSA MOREIRA, O novo processo civil brasileiro; DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil, v. 1; CÂMARA, Alexandre. Lições de Direito Processual Civil; THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil) defende que a reconvenção será admitida CASO sejam observados os seguintes requisitos:

a) A reconvenção é proposta em face do substituto processual, contudo, afirmando-se direito contra o substituído;

b) A ordem-jurídica deve conferir ao substituto processual também legitimidade passiva.

No caso da demanda coletiva, entendo que a ordem-jurídica, embora trate especialmente da legitimidade ativa, também conferiu aos sujeitos do rol do art. 82 do CDC/art. 5o da Lei de Ação Civil Pública, conforme se viu na aula sobre Ação Coletiva Passiva.

Por conta disso, seria admitida a recovenção nas demandas coletivas.

Contudo, para os que entendem ser inadmissível a Ação Coletiva Passiva, não haveria que falar em reconvenção, considerando que faltaria a legitimidade extraordinária passiva ao autor-reconvindo.